如何区分民事欺诈与诈骗，是诈骗罪认定中的难点问题，也是个颇有争议的问题。
首先，对于民事欺诈与诈骗有无区分的必要，就有争议。有学者认为：“诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的关系，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。特别应注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。例如，甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的，也成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价值低廉而已。显然，要想从交易成本、差价等方面制定所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。基于同样的理由，下列行为均成立诈骗罪：（1）不符合具备购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的，成立诈骗罪。数额可按经济适用房与商品房的差价计算。（2）将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的，成立诈骗罪。（3）将使用多年的汽车冒充新车出售的，成立诈骗罪。（4）将普通酒冒充名牌酒出售的，成立诈骗罪。（5）将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人的，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，成立诈骗罪。”（张明楷：《刑法学》第四版第896页，法律出版社。）按照这种观点，诈骗罪只是民事欺诈中的一种，没有必要对两者加以区分，也无法加以区分。
我不赞同上述观点。民事欺诈与诈骗罪应当是对立关系，理由如下：
（1）民事欺诈是作为与诈骗罪相对立的概念提出来的。民法中并不强调民事欺诈的概念，只是把欺诈作为民事法律行为可撤销的根据之一。民事欺诈的概念是刑法学者们在讨论诈骗罪的概念时提出来的。学者们注意到，除了诈骗罪以外，还有一些欺骗行为没有必要采用刑事手段进行制裁，只需用民法加以调整即可。学者们把这种不构成诈骗罪的欺骗行为称为民事欺诈。可见，民事欺诈的概念从提出时起就是诈骗罪的对立概念。民事欺诈与诈骗的关系，就好像是与非、上与下、正数与负数的关系。正是通过与民事欺诈相比较、相区别，诈骗罪的概念才得以明晰。区分民事欺诈和诈骗，既是诈骗罪司法认定中最重要、最常见的问题，也是诈骗罪理论研究中的基础问题，是诈骗罪研究的一条主线。诈骗罪犯罪构成的构建，应当围绕着这一问题而展开。
（2）从法律部门的划分看，刑法与民法是两个并列的部门法，两者的调整对象、调整手段不同，调整的内容应当避免重复。如果某一行为属于民法的调整对象，一般不应再由刑法调整，如买卖、赠与、结婚、离婚等。即使在有的情况下刑法、民法可以调整同一行为，调整的侧重点也是不同的，例如对于侵犯人身权、财产权的行为，刑法调整的侧重点在于对危害行为进行制裁，民法调整的侧重点在于损害赔偿、返还财产。
对欺骗行为的调整也应当遵循法律部门划分的上述原则。在现实生活中有各种各样的欺骗行为。有的欺骗行为不对人们的权利义务产生影响，如开玩笑的欺骗、善意的谎言，这种欺骗行为不需要法律调整。有的欺骗行为是为了达成交易，实现一定的经济目的，这种欺骗行为并未对民事法律关系造成根本性的破坏，采用民事手段足以调整，属于民事欺诈范畴。有的欺骗行为是为了非法占有他人财物，这种欺骗行为对民事法律关系造成了根本性破坏，无法通过民事手段加以调整，数额不大的可以由治安行政法调整（本文称为诈骗违法行为），数额较大的构成诈骗罪，由刑法加以调整。如果认为诈骗罪也属于民事欺诈，同时适用刑法和民法进行调整，就会造成立法资源的浪费，还会造成法律适用上的冲突。例如，把采用诈骗方法订立的合同视为可撤销合同，权利人在法定期限内不行使撤销权的就认定合同有效，显然会与刑法中追缴犯罪所得的规定及追诉时效的规定发生冲突。
（3）认为民事欺诈与诈骗罪属于一般与特殊的关系，显然是错误地理解了民事欺诈与诈骗罪之间的逻辑关系。按照这种观点，民事欺诈和诈骗罪的逻辑关系如图1。实际上，诈骗罪的上位概念应当是欺骗行为，民事欺诈和诈骗行为（包括诈骗罪和诈骗违法行为）同属于欺骗行为的下位概念，其逻辑关系如图2。
图1
图2
从民法学对行为的分类也可以看出诈骗罪与民事欺诈之间的逻辑关系。民法上的行为可分为法律行为（表意行为）和事实行为（非表意行为），民事欺诈属于法律行为，事实行为包括侵权行为等，诈骗罪属于侵权行为的范畴。相关逻辑关系如图3。
图3
很明显，法律行为与事实行为之间是互相排斥的对立关系。民事欺诈和诈骗罪也是对立关系，而非特殊与一般的关系。
退一万步说，即便认为民事欺诈包含诈骗罪，还是存在不构成诈骗罪的民事欺诈。不构成诈骗罪的民事欺诈与诈骗罪的区分界线在哪里，仍是一个无法回避的问题。
准确区分民事欺诈和诈骗对于司法实践具有重要意义，体现在三个方面：
（1）有助于明确诈骗罪罪与非罪的界限。民事欺诈与诈骗都有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，很多民事欺诈行为也通过欺骗行为占有了他人财物，两者很容易发生混淆。例如，对于一房二卖的行为是否构成诈骗罪，在拆迁安置过程中弄虚作假多获拆迁安置利益是否构成诈骗罪，对于以抬高价格、以低价值商品充当高价值商品进行销售的行为是否构成诈骗罪，实际中有很大争议，这些案件都涉及的民事欺诈和诈骗的区分问题。准确区分民事欺诈与诈骗，有利于准确认定诈骗罪，避免冤假错案。
（2）有助于区分刑事案件和民事案件，明确管辖分工。民事欺诈引发的纠纷应当由当事人向法院提起民事诉讼；诈骗犯罪应当由刑事司法机关侦查、起诉和审判。只有准确区分民事欺诈与诈骗，当事人才能知道自己该向法院提起民事诉讼还是向公安机关进行刑事控告，司法机关才能分清相关案件应由公安机关立案侦查还是由法院民事审判部门管辖，民事法官遇到相关争议才能分清案件是应作为民事案件审判还是应将犯罪线索移送公安机关立案侦查。
（3）有助于避免司法机关用刑事手段介入经济纠纷，更好地保障人权、保护产权。如果连民事欺诈和诈骗都分不清，司法机关很容易把经济纠纷当成诈骗犯罪，可以很随意地把民事案件的当事人入罪，当然也谈不上保障人权、保护产权。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求：“准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。”准确区分民事欺诈和诈骗，对于落实中央保护产权、保护企业家、保护民营经济的政策精神具有十分重要的现实意义。
从理论上看，民事欺诈和诈骗有很明确的区分界限。最根本的区别在于这两种行为的性质完全不同。民事欺诈是民事法律行为，而诈骗在民法上属于侵权行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，包括有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事律行为、效力待定的民事法律行为。民事欺诈是采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人订立合同，属于可撤销或无效的民事法律行为。诈骗行为虽然也往往采用欺骗方法订立合同，但行为人的真实目的不在订立合同，而在于非法占有他人财物，在民法上属于侵犯他人财产所有权的侵权行为。
民事欺诈和诈骗的行为性质不同，决定了两者在以下几个方面存在区别：
（1）目的不同。诈骗以非法占有他人财物为目的，民事欺诈的直接目的是与对方当事人签订合同，最终目的是通过履行合同获得经济利益。非法占有是指没有法律和合同上的依据而占有。诈骗行为人占有他人财物没有法律或合同上的依据，属于非法占有。民事欺诈行为人所取得的经济利益虽然也往往表现为占有他人财物，但是这种占有以合同为依据，不属于非法占有。
（2）手段不同。民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。民事欺诈行为人实施的欺骗行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺骗行为，行为人与他人签订、履行合同本身不是欺骗。通过签订、履行合同的方式实施诈骗，行为人与他人签订、履行合同本身就是欺骗，这种欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段，没有这种欺骗行为则不能成立诈骗，可称为核心欺骗行为。
（3）行为过程不同。诈骗行为的过程是：行为人实施欺骗行为→受骗者基于认识错误交付财物（双方当事人未形成合同关系）→行为人或第三人非法占有财物。民事欺诈的过程是：行为人实施欺骗行为→双方当事人签订合同→对方当事人根据合同交付财物→行为人或第三人根据合同获得财物。可见，民事欺诈过程中有一个双方当事人订立合同的环节，订立合同是民事欺诈行为人的真实意思表示。而以签订、履行合同方式实施诈骗过程中虽然也有订立合同的环节，但诈骗行为人订立合同系一种虚假的意思表示。
（4）法律关系不同。民事欺诈的双方当事人之间存在合同法律关系，诈骗行为人与对方当事人之间不因诈骗行为而形成合同法律关系。通过民事欺诈方式订立的合同，属于可撤销合同；如果合同的内容损害国家利益、违反法律、行政法规的强制性规定或者违反公序良俗，则属于无效合同。无论是可撤销合同还是无效合同，双方当事人之间均存在民事法律关系。诈骗行为人与他人订立的“合同”不是真正意义上的合同，而只是用来骗取他人财物的幌子，合同因欠缺真实意思表示而不能成立。
（5）民事救济的可能性不同。因民事欺诈造成他人经济损失，被欺诈的一方当事人可以通过民事诉讼途径获得救济。诈骗行为人非法占有他人财物往往采用隐匿身份、住址等方式致使双方不能形成民事法律关系，被害人无法通过民事诉讼途径主张权利；即使在少数情况下可以通过民事诉讼途径获得胜诉，也会因诈骗行为人挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得民事实体权利难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。
（6）占有的效力不同。民事欺诈行为人通过签订、履行合同的方式占有他人交付的财物并非绝对非法或无效。民事欺诈获得的财产是否返还，取决于当事人意思自治，受欺诈一方当事人不依法主张撤销合同或合同无效，不请求返还财产的，国家不主动干预。也就是说，民事欺诈行为人对他人财产的占有可以因对方当事人的行为而合法化。而诈骗行为人对他人财产的占有是完全非法的，即使被害人不主张权利，国家也应当予以追究，不因被害人的追认而合法化。
（7）法律后果不同。诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。
以上理论上的区分有助准确把握民事欺诈和诈骗的不同本质。在司法实践中，判断某一欺骗行为属于民事欺诈还是诈骗，关键是看行为人是否具有非法占有目的。判断行为人是否具有非法占有目的有两条简单直观的标准，同时符合这两条标准的能够认定行为人具有非法占有目的：
（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。
（2）行为人是否逃避返还骗取的财物。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。
对前文所提及的几类争议案件，我的分析意见如下：
（1）将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人，这类案件通常发生在陌生人之间，行为人骗得对方支付的货款后即逃之夭夭，显然构成诈骗。如果在某些特殊案件中，行为人用砖头冒充电视机出卖后，并没有逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为，则可能是出于恶作剧、报复等原因，不具有非法占有目的，不构成诈骗，被骗一方可以通过民事途径获得救济。
（2）将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人，这种诈骗案件在现实生活中不太可能发生，因为诈骗行为人为了获得更多非法利益，通常会采用更为廉价的物品冒充彩色电视机。如果确实出现了这种特殊案件，则要看行为人是否有逃避返还骗取的财物的行为。如果行为人将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人，获取对方支付的货款后逃匿，或者转移、隐匿、挥霍赃款，则能够认定为诈骗。如果行为人将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人后，并没有逃避返还骗取的财物，则应定性为合同纠纷。司法实践中曾出现在网络上销售山寨苹果手机的案件，行为人通过微信等方式以二千元一只的价格出售山寨苹果手机，对方支付货款后，邮寄给对方一只价值仅二三百元的劣质手机，对方提出退款、退货时，就将对方拉入黑名单。这类案件，行为人隐瞒了真实身份，并以切断联系的方式逃避追赃，应当定性为诈骗。如果行为人出售劣质手机之后，并不拒绝对方退换货，则应以销售伪劣产品定性。同样，对于夸大商品功效、抬高价格销售商品的行为，将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖等行为，都应当根据行为人是否逃避返还骗取的财物来认定是否构成诈骗。在这类案件中，如果行为人逃避返还骗取的财物，则说明行为人的销售行为并非正常的履行合同，而只是用来骗取财物的幌子，不能认为有真实交易。
（3）“一房二卖”并不一律构成诈骗，也要看行为人有无逃避返还财物的行为。如果行为人“一房二卖”后携款逃匿，或者将获得的款项用于挥霍、还债等，致使款项无法返还的，应当认定为诈骗。如果行为人“一房二卖”后并不逃避承担违约责任，不应定性为诈骗。
（4）在利用虚假资料骗购经济适用房、弄虚作假骗取拆迁安置利益的案件中，行为人通常是与有关部门签订经济适用房买卖合同、拆迁安置补偿协议后，通过履行合同而取得经济利益。行为人取得经济适用房、拆迁安置房通常不会立即变卖，取得安置补偿款通常也不会立即挥霍。有关部门对经济适用房、拆迁安置房有一套长效的追踪管理机制，在发现被骗后，可以在法定期限内主张撤销合同，追回被骗财产；即使有关部门认可行为人对经济适用房、拆迁安置房的占有，也不违法。这种情况显然属于合同纠纷，不应定性为诈骗。如果出现一些特殊案件，行为人弄虚作假骗取经济适用房、拆迁安置房后就将房屋变卖，将骗得的款项挥霍，致使财产无法返还，则应认定行为人系以非法占有为目的，构成诈骗。这时，行为人与有关部门签订的经济适用房买卖合同、拆迁安置补偿协议就不是正常的合同，而仅仅是诈骗的手段，应认为合同不成立。
在近年的司法实践中，因弄虚作假骗取拆迁安置利益而被定性为诈骗罪的案件不在少数。这些案件绝大多数是前一种情形。涉及这类案件的被告人并不是主观恶性很深的“坏人”，都是有恒产、有恒心的普通百姓，只是因为拆迁安置涉及的利益巨大，一时抵制不住诱惑而采取虚假手段争取更多的利益。这类案件都有条件通过民事、行政的手段妥善处理，将其定性为诈骗罪，则不仅被告人获得的拆迁安置利益要被追回，被告人还要被判处十年有期徒刑以上的重刑，有的案件还导致夫妻双双获刑。这样处理罪刑不相适应，不能让普通百姓感受到司法的公平正义。拆迁安置本是国家为了改善人民群众的生活条件而推出的利民惠民的好政策，动用刑事手段制裁拆迁安置过程中的弄虚作假行为，则是把好事办成了坏事，与保障人权、保护产权、增进社会福利的政策目标是相违背的。